Quelles sont les conséquences de refuser une médiation commerciale 1 ?

 

La partie qui refuse une médiation commerciale et qui gagne peut être obligéE de payer, en totalité ou en partie, les honoraires de l'avocat qui a demandé la médiation et a perdu !

 

Donc: Tout avocat a avantage à demander la médiation commerciale.

Solution: demander formellement la médiation commerciale.

Depuis la mi-janvier 2016, plusieurs confrères et consoeurs m’ont contacté pour tenir des médiations commerciales et civiles mais la grande majorité des confrères de la partie adverse ont refusé les demandes de médiation sous différents prétextes. En somme, ceux et celles qui veulent emprunter la voie de la médiation se sont buttés, dans la très grande majorité des cas, à des refus systématiques et continuels.

Comme l’article un du nouveau code de procédure civile énonce que « les parties doivent considérer… », les confrères interprètent ce terme « considérer » comme un synonyme de réfléchir et donc, après avoir pesé le pour et le contre, réfléchit et tentés de régler eux-mêmes leur dossier, ils refusent la médiation et continuent leurs procédures.

Il est à noter que vous avez le droit de demander la médiation en tout temps, soit avant, pendant et même après vos procédures !

Depuis la mise en vigueur de notre nouveau code de procédure civile, plus de 102,000 actions ont été intentées en Cour Supérieure et en Cour du Québec dans toutes les juridictions du Québec, mais combien d’avocats ont suivi cet article un du nouveau code de procédure civile et l’article 42 de notre Code de Déontologie ? 

Rappelons que l’article 42 de notre Code de Déontologie énonce que « Tout au cours du mandat, l’avocat informe et conseille le client sur l’ensemble des moyens disponibles pour régler son différend, dont l’opportunité de recourir aux modes de prévention et de règlement des différends ».

Au Québec, aucun jugement n’a sanctionné ce comportement frileux des avocats, mais qu’en est-il ailleurs ?

Comment les tribunaux d’autres pays jugent-ils ce comportement juridique ?

Comme vous le constaterez, le législateur québécois a été brillant et nous a donné, à la société québécoise et confrères et consoeurs, un cadeau emballant, qu’un mélange de gêne et d’émotions confuses nous empêche de déballer !  À ce titre, j’ose citer le juge Pidgeon qui a déclaré, lors de sa conférence tenue au congrès du Barreau de l’été 2015, que ce nouveau code de procédure civile est une « symphonie achevée ».

- La cour d’Appel de Londres-

Depuis 2004, de nombreuses décisions rendues par la Cour d’Appel de Londres indiquent que les parties qui refusent d'aller en médiation s’engagent dans une stratégie juridique à haut risque concernant leurs dépens et leurs honoraires.

Ces jugements renforcent non seulement l'idée que la médiation doit être « considérée sérieusement », mais que le refus d'une partie de participer à la médiation devrait maintenant être l'exception à la règle et que des sanctions concernant les dépens et honoraires seront imposées lorsqu'une offre de tenir une médiation a été refusée de façon déraisonnable.

Voyons ce qui constitue un comportement déraisonnable aux yeux des tribunaux ?

- Les principes du jugement Halsey -

Le point de départ pour considérer (ou non) la conduite déraisonnable d’une partie et l'impact de refuser la médiation sur les dépens et honoraires a été le jugement Halsey c. Milton Keynes General NHS Trust [2004­], Royal Courts of Justice Strand, London, EWCA Civ 576, rendu par la Cour d’Appel de Londres en 2004.

Ce jugement Halsey, de la Cour d'Appel de Londres, a énoncé que le refus d'une partie de participer à la médiation, sans raison valable, représentait une conduite déraisonnable pouvant résulter en des sanctions en matière de dépens contre la partie gagnante et au bénéfice de la partie perdante. Pour déterminer si une partie a été déraisonnable dans son refus de participer à une médiation, le tribunal a examiné les facteurs suivants :

-       La nature du différend ;

-       Est-ce que les questions litigieuses peuvent être réglées par un médiateur ? Par exemple, la médiation peut être inappropriée pour les causes dans lesquelles il y a des allégués de fraude, de conduite déloyale, de malversations ou lorsque les parties souhaitent résoudre une question de droit.

-       Est-ce que la partie ayant refusé de participer à une médiation a un dossier juridiquement solide et si oui, qu'est-ce que l'empêche de participer à une médiation ?

-       Est-ce que les parties ont vainement tenté, à plusieurs reprises, de régler leur dossier et si oui, qu'est-ce qui les empêche de participer à une médiation ?

-       Est-ce que d'autres méthodes de résolution de conflits (en plus des négociations entre les avocats) ont été essayées ?

-       Est-ce que les coûts de la médiation sont disproportionnellement élevés et si oui, peuvent-ils constituer une raison valable pour refuser la médiation ?

-       Est-ce que le temps requis pour organiser ou assister à la médiation porte préjudice à la cause, ce qui pourrait justifier un refus d'aller en médiation ?

Dans Halsey, la cour d’appel de Londres a décidé que le refus de participer à une médiation, notamment, pour les raisons suivantes, constitue un comportement déraisonnable:

1.     Lorsqu’une partie a un solide dossier juridique ;

2.     Lorsque les parties ont tenté à plusieurs reprises de régler leur dossier, mais en vain.

Les juges sont d’avis que même si les parties ont un solide dossier juridique ou qu’elles ont vainement tentées à plusieurs reprises de régler leur dossier en négociant entre elles, rien ne les empêche de participer à une médiation avec un médiateur accrédité, qui saura calmer l’agressivité des parties, fera délicatement ressortir les faits « des deux côtés de la médaille » et sous un nouveau jour pour encourager chaque partie à déceler des pistes et des options de solution à leur mésentente. 

Les juges écrivent que « The fact that a party unreasonably believes that his case is watertight is no justification for refusing mediation … But refusal is a high risk course to take, for if the Court finds that there was a real prospect, the party refusing to proceed to mediation may, as I have said, be severely penalized».

Le juge ajoute que le médiateur expérimenté saura également faire ressortir, par chaque partie, des éléments supplémentaires auparavant cachés par la forêt dense des émotions enchevêtrées et encouragera le dévoilement de solutions inédites qui feront apparaître l’affaire sous un jour nouveau.

De plus, ce médiateur pourra signaler certains facteurs additionnels qui permettront aux parties de reconsidérer leurs positions respectives et fermées et possiblement, se hasarder à avancer des solutions pour régler elles-mêmes leur dossier hors cour. 

Ce jugement précise que "Mediation provides litigants with a wider range of solutions than those available in litigation" … " Skilled mediators are now able to achieve results satisfactory to both parties in many cases which are beyond the power of lawyers and courts to achieve … A mediator may be able to provide solutions which are beyond the powers of the court to provide".

La Cour d’Appel de Londres souligne que la majorité des dossiers soumis à la  médiation sont des succès car les parties règlent leur dossier hors cour sans aller devant le tribunal, ce qui est conforme à l’esprit du législateur, à l’allègement financier des coûts juridiques pour les citoyens et au soulagement de nos tribunaux qui n’en peuvent plus de crouler sous des tonnes de journées d’audition et de dossiers de plus en plus complexes et qui, grâce aux avocats collaborateurs de la médiation, bénéficieront de plus de journées d’audition pour entendre les causes qui ne peuvent, hélas, bénéficier des nombreux avantages de la médiation.

Conclusion

Dans ce jugement Halsey, la Cour d’Appel de Londres a donc imposé à la partie gagnante de payer les honoraires de l’avocat de la partie perdante et qui avait proposé la médiation.

Dans vos dossiers, je soumets modestement qu’il n’y a qu’un pas à franchir, après avoir négocié et tenté de régler votre dossier et même après avoir intenté vos procédures et procédé à vos interrogatoires et expertises, pour demander à l’autre partie de tenir une médiation. 

La partie qui aura refusé de tenir la médiation et qui aura gain de cause, pourra peut-être se voir obliger d’acquitter les honoraires de l’avocat de la partie perdante, à la satisfaction du client perdant et aux grincements de dents du client gagnant !

Est-ce que votre client est prêt à assumer ce risque financier ?

Mon prochain article analysera d’autres décisions judiciaires et vous constaterez que l’évolution des jugements rendus depuis 2004 jusqu’au dernier jugement rendu par la Cour d’Appel de Londres en avril 2015, accentue fortement cette vague mondiale et inéluctable d’utiliser la médiation !

Je vous invite également à visionner mes vidéos, lesquelles ont eu plus de 98,000 clicks.

 

Jean Louis Racine

Jean Louis Racine, (78) Avocat, Médiateur commercial, Auteur et Formateur.

N'hésitez pas à m'appeler: 1 (418) 683-0003